开发商开发建设房屋，目的就是最大限度的获取利润，而实现这一目的主要方式就是将房屋销售出去，这就是常听到的房地产营销渠道，商品房包销是其主要渠道之一。

　　近年来，随着房地产市场的发展，商品房包销这种专业的销售方式正悄然成为行业的主流，代表着该行业销售专业化的发展趋势。相应的，因商品房包销发生之纠纷也日渐增多。那么，作为开发商，在选择包销这种专业的销售方式时，又该如何防控其中的法律风险呢？我们来逐层剖析。

　　包销，通俗理解就是代为销售，销售剩余的兜底全部买走。先来看看法律上对包销的定义是什么？

　　《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条有“出卖人与包销人订立商品房包销合同，约定出卖人将其开发建设的房屋交由包销人以出卖人的名义销售的，包销期满未销售的房屋，由包销人按照合同约定的包销价格购买，但当事人另有约定的除外。”之规定。

　　商品房包销是指房地产开发商和商品房包销商之间就特定的商品房的销售进行协商约定，由包销商以一定的销售条件和付款条件，在规定的期限内对商品房以开发商的名义进行销售，期限届满后，向开发商购入剩余商品房的行为。

　　不难看出，包销协议的法律概念有三层含义：（1）包销商以开发商的名义销售双方包销行为约定的商品房；（2）在约定的包销期限内，包销商对商品房享有销售权、定价权和获取包销价与销售价格之间的差价的权利；（3）包销期限届满后，包销商应向开发商承购剩余未销售的全部商品房。

　　包销行为的性质或其法律特征在学术界也非常有争议，向来有“委托代理销售说”、“买卖关系说”、“两合行为说”等三种观点，笔者更倾向于“两合行为说”。原因很简单，毕竟笔者也是个法律人（此处调侃一下，别见怪）。

　　所谓的“两合行为说”，笔者认为，包销行为其实是一种混合法律行为，包销协议也是一种混合法律关系之协议。为什么这么说？商品房包销行为具备以下法律特征：

　　（1）具有委托代理销售关系之特性。《合同法》中的委托代理关系是基于委托人与受托人约定，由受托人处置委托人委托的事务的民事法律关系。即受托人按照委托人的意愿代理委托事务。从定义中我们不难看出，包销商其实是以开发商的名义对房屋进行销售，固然符合法律上有关委托代理关系之法律规定。值得注意的是，在包销期限内，包销商对约定销售的商品房享有定价权，这一点其实是有别于委托代理关系的，毕竟代理人只在委托人授权的范围内行使权力。

　　（2）具有承销商兜底承购的风险特性。包销行为是指销售代理商与开发商签订包销协议，在约定的期限内承包销售开发商的商品房，包销期限届满，由包销商承购未售完商品房的行为。期限届满后，包销商要购买剩余的全部商品房，这一点是区别于委托代理销售关系最大的特征。这也是承销商在包销行为中风险所在之处。

　　（3）包销商具备一定的独立性。包销商虽然是以开发商的名义卖房，但实际上是为了自己利益而卖房，即包销商销售是为了让购房者与开发商签订《买卖合同》从而获取利润。简而言之，包销行为是直接买卖与间接买卖的结合。在包销期限内，包销商对商品房享有销售权、定价权和获取包销价与销售价格之间的差价的权利。实践中，开放商通常约定实现销售目的的营销策略、营销人员、营销费用等通常由承销商自主管理、自行支付。在一定程度上，在承销期限内，包销商具备一定的独立性。

　　通过上述特征分析，不难看出，委托销售关系与包销关系最大区别在于：承销商是否要在承销期限届满后承购未售完的商品房？如果承销期满后，无需对未售出的房屋承购，则当属于委托销售关系。反之，则属于包销关系。

　　从法理上分析，包销合同与委托合同具备相似性但却有明显不同的特征表现。包销合同既包含了委托合同的内容，也包含了房屋买卖合同的内容，是典型的混合合同。包销合同中虽有委托合同的性质，但鉴于包销合同中存在在包销期满之后如若包销人无法完成合同约定标的房屋的销售，应当以双方约定的价格由包销人自行购买。

　　正确的判断商品房包销行为中各个主体之间的法律关系，能够帮助开发商从法律层面最大限度的维护自己的权益不受侵害。笔者认为商品房包销行为中存在以下法律关系：

　　（1）开发商与包销商之间是附条件商品房买卖关系。实质上对于开发商来说，包销协议主要目的是销售房产，附期限的将房屋在到期后按照包销协议价卖给包销商。所谓的附条件就是指协议约定在包销期限届满后，包销商应将剩余未销售的房产全部承销。这应认定为包销行为最主要的法律关系。

　　（2）开发商与包销商之间存在仅在双方之间的委托授权关系。包销商销售房产实质上是以开发商的名义进行销售的，购房者同样也与开发商签订《商品房买卖/预售合同》。该法律关系在诉讼中往往被运用在合同的任意解除权中，包销商一旦起诉要求解除合同，通常向法院主张包销行为是一种委托代理销售行为。根据《合同法》第410条之规定“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责该当事人的事由以外，应当赔偿损失；”，包销商认为诉争案件属于委托代理销售关系，被答辩人可以随时解除合同。

　　需要注意的是：尽管在承销期内包销商以开发商的名义销售房产确实有委托代理的性质，但实质上包销商是为了通过包销行为赚取自己的利益，该部分利益不归属于开发商，而是承销商自行支取。从行为目的上来看，代理人不仅仅是为了委托人的利益，也是为了自己的利益，此处有别于法律对于代理关系的界定。

　　另外，商品房的销售权归属于开发商，为了最大限度的销售房屋，又为了给予承销商一段可以回笼资金和赚取利润的时间，包销行为不得不按照上述模式来处理。否则，导致的局面是开发商无法在预期时间内销售大量房屋，包销商无法通过包销行为赚取利润。反之，如果法院认定双方为委托代理销售关系，则无法达到双方签署《包销协议》时的合同目的及意思表示。

　　这一逻辑也通常被包销商所利用，认为因达不到合同目的而要求解除合同。但是大家一定不能忽略，《合同法》第四十九条之规定，准确表述为：因不可抗力导致合同目的不能实现的，可以要求解除合同。具体风险应对措施，我们将在下文中论述。

　　开发商的风险显而易见，广大购房者可能会因包销商的某些行为而起诉或投诉开发商，尽管包销商的某些行为并非协议约定范畴或经过开发商同意。对于开发商来说，包销商在包销行为中某些行为、承诺等将成为开发商不可控的风险因素。

　　开发商与包销商的委托授权行为仅仅只发生在双方之间，这也是区别于法律上对委托代理关系界定的一个重要特征。然而上述授权代理行为与购房者第三人无关。毕竟委托代理与授权销售是区分开来的两个概念的两个阶段，不能混淆。委托授权是代理销售行为合法化的前提，代理销售行为是委托授权行为的结果。

　　实践中，开发商也可以利用此法律关系的特征，在《商品房包销协议》中明确包销商在承销期间可以发生哪些行为，不能发生哪些行为或承诺。当然，一旦因包销商的某些行为引起开发商的法律风险，开发商也可以在承担责任后引用《商品房包销协议》中固定的委托授权范围向包销商追责。

　　笔者对包销行为的概念、法律特征、法律关系分别进行了描述，接下来我们以法律为依据，重点分析在包销行为中存在哪些法律风险，作为开发商又要如何最大限度的防控风险的发生。

　　前述文章大部分在描述包销行为的性质及法律关系，但不容忽视的是包销商主体资格问题，毕竟与不当的包销商签订协议将会给开发商造成很大的损失。对于包销商主体资格问题，分民事主体资格和行政许可事项主体资格两方面进行论述。

　　（1）在签署协议时，作为开发商应当慎重审核包销商的民事主体资格，以免因执照被吊销或不具备法人主体资格而导致后期合同无效。同时，按照《公司法》相关规定，《包销协议》的签署，形式上是否符合法律之规定，包括查阅对方公司的《公司章程》，具体事项如房屋大额预付款是否需要股东会决议等。实践中，我们的同行也会要求包销商出具《银行存款证明》，以核查包销商在承销期限届满后的购买实力。

　　（2）在我们国家有民事主体资格的机构、组织、社会团体、公司、合伙企业等各种各样的形式，在签署《包销协议》时，应主要审查签署协议的相对方是否具备法律上的禁止行为，比如非盈利性社会组织、团体是不允许签署或承揽一些和盈利性有关的商业活动的。实践中，不乏有包销商以其经营范围不具备行政许可事项（房地产经营许可等）起诉至法院要求判令合同无效、返还房屋预付款的。

　　前述关于包销行为的定义及法律关系的分析对包销行为的界定奠定了一定的基础。关于《商品房包销协议》的定性，实践中，包销商往往认定其是委托代理销售房屋的关系，以《合同法》410条之规定享有任意解除权而随时解除合同。

　　目前国内除了《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的第二十条、二十一条、二十二条对商品房包销行为有规定外，其余法律几乎未涉及，而且该规定对《商品房包销协议》并未进行法律关系的定性，毕竟该条最后也说了“...但当事人另有约定的除外”，即提醒开发商，在签订《商品房包销协议》时，要专列一条合同条款对包销行为进行专门的界定。

　　法律上并未对《商品房包销协议》的性质进行定性，在签署包销行为相关的协议时，只要满足下述两个条件，不会被司法裁判机构认定为委托代理销售关系。即使与包销商最终法庭相见，作为开发商对于《商品房包销协议》的定性也能稳操胜券：

　　（1）在《包销协议》中以合同条款明确包销行为的定义和性质。比如，本协议约定之包销，是指包销商与开发商签订包销协议，在约定的期限内，开发商将其开发建设的商品房交由包销人以开发商的名义销售，包销期满未销售的商品房，由包销人按照合同约定的包销价格购买。

　　（2）在《包销协议》中明确约定到期未售完商品房包销单价。同时，增加排除协议属于委托代理协议的条款。实践中，许多法律人也进一步在协议中约定限制包销商的任意解除权，这个也是比较明智的做法。既然排除委托代理关系，买卖的包销基价也非常明确，司法裁判机关也没有理由认定协议属于委托代理销售协议。

　　前述文章关于包销行为特征提及的一点是包销商在约定的承销期内，对于商品房的买卖或赚取差价利润的方式有一定的独立性，甚至不受开发商的干预。包销商的独立性并非空穴来风，法律上对开发商在承销期内干预买卖约定范围内商品房的行为后果作了明确的规定。

　　《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的第二十二条之规定：“出卖人自行销售已经约定由包销人包销的房屋，包销人请求出卖人赔偿损失的，应予支持，但当事人另有约定的除外。”，不难看出，开发商一旦将约定范围内房屋交由包销商销售，就不得自行或委托其他第三方进行销售，否则是需要赔偿包销商相应损失的。

　　实践中，并非所有的商品房包销行为都完美收官，经常出现包销商销不动房屋且无资金承销房屋，而开发商又不能干预销售的尴尬局面。要预防包销商在行使独立销售特权期间的法律风险，笔者提出如下建议：

　　（1）前述文章中提及关于审查包销商资金实力问题。虽然要求包销商提供资金实力的相关证明，仍旧无法完全解决法律上风险问题，但笔者认为这不乏是一个好的方式。审查包销商实力，除了上述提及之方式，其实还有很多方式。

　　比如，使用招投标或竞谈的方式选定一家符合或贴近开发商要求的包销商，可以限定包销商资质、包销成功项目业绩、是否曾有包销行为相关诉讼披露、包销基价报价、银行存款证明、销售行业相关资质资历等。如果选择一家比较有实力的包销商，最终承销剩余未售房屋的可能性就增加许多，减少了后期的因承销兜底发生的法律纠纷。

　　（2）《商品房包销协议》是开发商预防法律风险的利器。法律对包销行为的规定并未过多的涉及，对于《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的第二十二条之规定，开发商不得擅自干涉包销商承销。

　　但是，笔者认为如若在《商品房包销协议》中明确的约定销售绩点（即承销期内包销商按月销售目标）作为协议的组成附件。同时，约定包销商未达到销售绩点的，应自行将未达到绩点之部分房屋欠款按月补足，如不按时补足，开发商可以干预包销商对商品房买卖的经营方式、销售策略或自行销售且宣布立即解除。

　　在承销期内，包销商对于销售商品房的一些违规销售行为、虚假承诺、巧立名目收费行为的后果，不但业主矛头直指开发商，法律层面上也很有可能由开发商承担。笔者针对该风险提出如下防范建议：

　　（1）《商品房包销协议》中须明确约定包销商应按规定时间向开发商报备品牌引进计划、销售策略、销售渠道、销售计划、销售方式、销售进度，开发商可派驻相关工作人员对包销商的包销进行合规销售监督和干预，以实现开发商对包销行为的把控；

　　（2）《商品房包销协议》中明确约定包销商赚取利润的方式，包销商不得以双方合同约定外的其他任何方式向购房者收取费用。实践中，因“一房一价”、“限购限贷”政策的出台，包销商赚取利润的方式从原始的销售价格与包销基价之间的差价外逐渐演变的多种多样，比如，装修价差、包销服务费、转让费、返祖的租赁价差等等。

　　（3）开发商应对包销商向购房者收取的任何费用建立资金共管账户或派驻相关的财务人员。比如，包销商包销了开发商的毛坯房，以精装修的价格卖给购房者，购房者将装修款全部交给包销商，这将是一笔不菲的数字。包销后期，因包销压力等问题选择退场，甚至跑路，后果可想而知，开发商损失巨大。包销行为中，对包销商收取购房者的大额费用的监控或共管是非常有必要的。

　　总而言之，因包销行为发生的法律风险还有很多，包括销售后税金的承担、不按照双方约定价格销售、包销商虚假广告宣传和虚假承诺、销售价差、包销期限和包销商转包销等等，但笔者认为，只要对包销行为的性质和涉及的法律关系界定清楚，法律风险自然就能够被预知，从而就能提前做好相应的防范工作。

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